jueves, 13 de agosto de 2020

Recensión y comentarios al texto “El retorno de la inocuización: El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos" autoría de: Jesús María Silva Sánchez.



 Por Francisco Roberto Ramírez-Ramírez 

RECENSIÓN 

El término inocuización se dice que suena a antiguo, con una especial referencia a Von Liszt, asimismo se le relaciona con el positivismo criminológico y se dice de su abandono de los fines del Derecho penal. Se señala en primer lugar, en la introducción aún, la denominada custodia de seguridad alemana, cuya orientación es la inocuización de los delincuentes habituales. Se habla del caso norteamericano, del que se nos indica que la inocuización es un tema que ha permanecido duradero en el quehacer penal de aquella sociedad; en función de un debate de ponderación de costos y beneficios económicos, sostenido legislativamente con la proliferación de las leyes “three strikes” y doctrinalmente con la inocuización selectiva (selective incapasitation). 

Este fenómeno en Norteamérica no se ha abandonado, pero en las últimas décadas se ha acentuado, de hecho, prácticamente en el centro de la discusión político-criminal de aquella cultura jurídica. Sin profundizar en el estudio se presentan dos afirmaciones acerca de las diferencias entre la inocuización contemporánea y la pretérita, uno: los sujetos a quienes se aplica, y dos: el método de la predicción de peligrosidad con motivo de la cual se aplica la inocuización, todo ello en el contexto norteamericano. 

Silva Sánchez considera que el retorno de la inocuización no es casual, sino que se encuentra en sintonía con la evolución ideológica general de la política criminal, y no solo de la política criminal norteamericana, ello con motivo de varios factores determinantes, entre ellos la creciente desconfianza sobre la intervención resocializadora del Estado, la sensibilidad al riesgo y la creciente obsesión por la seguridad en determinados grupos sociales, lo que al parecer da cuenta de estar sentadas las bases ideológicas de los planteamientos inocuizadores; un ámbito sensible de ello, es el relacionado a los delincuentes sexuales, con este motivo el estudio se dedica sobre el particular a la reflexión de la legislación norteamericana, fundamentalmente, aunque también la alemana, acerca de la inocuización frente a los delincuentes sexuales. 

Acerca de la evolución de la legislación norteamericana, se dice que hasta los años setenta y ochenta, respecto de los delincuentes sexuales imputables peligroso se aplicaba el llamado “civil commitment”, que se trataba de un internamiento indeterminado con fines terapéuticos, en centros psiquiátricos; sin embargo esta morfología fue abandonada por las llamadas leyes de psicópatas sexuales (sexual psycopath acts), criticadas desde la perspectiva garantista y defensista a razón de que equiparaban al sujeto imputable y peligroso con el inimputable, con la supuesta incongruencia de someter a un tratamiento psiquiátrico a un imputable que no lo requería, y de lo que además se objetaba que los psiquiatras resolvían con la mantención de un diagnóstico de peligrosidad para evitar que el sujeto quedara libre, so argumento de peligrosidad, con lo que la aplicación se volvía prácticamente vitalicia. 

Estas consideraciones condujeron al eventual abandono de la referida orientación, a lo que se sumó la sentencia del caso Foucha Vs Louisiana (18 de mayo de 1992). En los años noventa se comenzó a difundir un modelo legislativo distinto, abandonando la orientación terapéutica para optar por una punitivista e inocuizadora, ello inició con la “Sexually predators act” (Washington 1990), y difundiéndose luego en otros estados, la fórmula es sencilla, si al delincuente sexual se le considera peligroso, luego de cumplir su condena se le aplica una medida de seguridad acumulativa de inocuización; no es la sustitución de la pena por una medida de seguridad, sino la aplicación sucesiva de ellas; los requisitos son que se trate de un delito sexual violento cometido por lo menos en agravio de dos víctimas y que resulte un pronóstico de reincidencia futura. 

Con ello estamos frente a la evolución de un sistema terapéutico de inocuización a uno que impone una pena en función del principio de proporcionalidad, y una medida de seguridad en función de la inocuización, un tránsito a un concepto defensista, un tránsito al concepto de “law and order”. Sobre el particular, serias dudas acerca de su constitucionalidad están planteadas, mientras se sigue enfrentando a los conceptos garantistas que en su comento dieron procedencia a la resolución del caso Foucha Vs Lousiana. 

Este sistema dualista está complementado con una serie de medidas adicionales que tiene por objetivo la neutralización del delincuente, asegurar que el mismo no volverá a ser fuente de riesgo para la comunidad, tal es el caso de las medidas de supervisión y control posteriores al cumplimiento de la condena, y establecidas en la propia sentencia; para controlar sobre todo el momento de la reincorporación del delincuente a la sociedad, asimismo la aplicación durante el periodo de condena de tratamientos químicos-hormonales, comúnmente conocidos como “castración química”, así como el registro vitalicio de exdelincuentes sexuales, así como su notificación a la comunidad en que habría de residir el delincuente (Community notification). 

Por lo que hace a la política criminal (relativa a los delitos sexuales) en Alemania, y se dice, en general en Europa, ésta tiende a emular de algún modo, por influencia, a la norteamericana, aunque no lo hace da manera radical; sin embargo es innegable que el “American way of life” influye culturalmente en Europa y ello alcanza a tener efecto en el ámbito de la política criminal, en Alemania, la idea de maximización de seguridad también se ha hecho presente (1998) con la “Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefärlichen Straftaten” (Ley para la prevención de delitos sexuales y otros delitos peligrosos), aunque en ella no se pierde el perfil resocializador. 

Se comprende que ésta es una evolución de la custodia de seguridad, con algunos perfiles novedosos, como el hecho de que no hace referencia a la habitualidad del delito, no guarda relación con un criterio de proporcionalidad, sino a razón del peligro, lo que posibilita una durabilidad (otra vez) prolongada en la aplicación de esta institución. 

La idea de seguridad ha venido a acotar posibilidades que el concepto de resocialización permitía en su momento, por ejemplo, la libertad condicional, o condicionar esta o la libertad vigilada a la aceptación de un tratamiento terapéutico, otras disposiciones de carácter resocializador (y terapéutico) aparecen en el parágrafo 9 de la ley penitenciaria: el ingreso de penados en instituciones de terapia social. 

La evidencia de estas instituciones es que la sociedad renuncia al reproche de riesgo respecto de los delincuentes, incluso de los no habituales, y con ello este modelo resulta reprochable por cuanto hace al principio de proporcionalidad. 

Perspectivas:

1. Reconstrucción de un derecho de la peligrosidad. El riesgo referido a los delitos sexuales no es sino la punta del “iceberg”, mientras se reconfigura un derecho penal fundamentado en el concepto de peligrosidad, tema que probablemente no hace más que empezar. 

2. Esto obliga a replantear el debate acerca de en qué medida el principio de libertad puede fundamentar una intervención restrictiva de derechos sobre el sujeto activo. 

3. En el caso de los inimputables el principio de peligrosidad sin duda sí legitima la restricción de derechos. 

4. La pregunta es si en el ámbito de los imputables la consideración de la peligrosidad carece de sentido. 

5. En el ámbito del derecho penal haría falta una adecuada instrumentación de los preceptos legales aplicables al caso (art. 90.2 con relación al 105) para que la libertad condicional sea verdaderamente condicional (no hace falta una reforma legal). 

6. Otras medidas, sin embargo, sí requerirían reforma legal, como las medidas tras licenciamiento definitivo del penado, o las medidas de seguridad, para sujetos habituales o peligrosos, sin embargo, no sujetas a un principio de proporcionalidad, pero tampoco absolutamente indeterminadas. 

7. En realidad, la búsqueda de criterios valorativos de distribución razonable de la carga de inseguridad entre individuo y sociedad, habría de ser el criterio rector de la reforma.

COMENTARIOS 

Acerca del concepto de inocuización se debe destacar en primera instancia la referencia que se hace a Franz Von Liszt; efectivamente, como diseñador de la custodia de seguridad es un referente obligado acerca del tema que ahora discurre en nuestra redacción, ésta se trata de una medida de seguridad equiparada a pena, impuesta en sentencia, se trata asimismo de una sentencia indeterminada, en la que, si bien se resuelve la responsabilidad penal, no se determina el quantum de la pena, pues en su lugar se establece con motivo de esta que por plazos de cinco en cinco años se revisará al sujeto a quien se ha impuesto, a fin de verificar si la condición con motivo de la que ha cometido el delito ha sido superada y de no ser así, la condición punitiva permanecerá. 

Ello implica desde luego un detrimento en los parámetros de materialidad respecto de la imposición de la pena, pues en el derecho penal moderno y asimismo en el contemporáneo, la respuesta punitiva encuentra fundamento en el concepto material de culpabilidad, no en un concepto personal de culpabilidad. 

Destaca igualmente que la referencia al ámbito norteamericano, donde no se ha abandonado, sino que se ha acentuado el concepto de inocuización; de algún modo me parece lógico que así sea, cuando en la cultura jurídica norteamericana ha permeado el concepto de necesidad por encima, incluso, del de racionalidad; se trata de una cultura eficientista que busca resultados a costa de lo que haga falta, satisfacer de manera pronta y efectiva, aunque no siempre eficaz, para muestra un botón, “fast food” es un concepto que no aplica de manera exclusiva a los hábitos alimenticios de los norteamericanos, sino a toda una forma de percibir la realidad y de vivirla; lo pronto, lo rápido, lo que satisface instantáneamente sin importar si su eficacia es la verdaderamente necesaria, pues de momento es efectiva. 

En una sociedad vertiginosa como en la que hoy en día vivimos parce razonable estar algo perturbado a razón de la seguridad, vivimos en una sociedad que demanda esta seguridad en función de los riesgos a que nosotros mismos nos hemos sometido; sin embargo, no me parece motivo suficiente para actuar en pos de la inocuización, efectivamente la delincuencia es un mal que aqueja a nuestra sociedad, pero se coloca como eje de esa inocuización a la delincuencia convencional, que por mucho no es la que más daño hace, como bien lo ha referido Roxin, consideramos que las fuerzas criminales, así declaradamente criminales, especialmente las grandes organizaciones criminales de carácter transnacional, las fuerzas económicas que cooperan en la realización de delitos o los realizan por sí mismas, y las fuerzas políticas de altas esferas, son los verdaderos objetos de preocupación son quienes más daño causan a la sociedad. 

Con ello, no quiero reducir la posición de Silva Sánchez, efectivamente en el campo de los delitos convencionales, los delitos de naturaleza sexual son un padecimiento serio; pero hablar de inocuización me parece radical. Bajo esta misma lógica viene a mi mente la idea de que la pobreza y la hambruna también es un mal que aqueja a nuestras sociedades, de ese modo, y para evitar la hambruna podría esterilizarse a los pobres, para que eventualmente queden erradicados por la falta de prole y por el hambre misma. 

Esta última afirmación es absolutamente cuestionable, pues se dirá que ser pobre no es delito, pero sí es un problema, un problema como la delincuencia misma; sólo he querido hacer este ejercicio para evidenciar la inconveniencia que supone la lógica de la llana inocuización. Como Silva Sánchez lo deja de manifiesto, la progresión de la inocuización en el campo norteamericano se traduce fundamentalmente en la adopción de una política criminal de tolerancia cero, el “Law and order”, de lo que también se puede advertir una evolución desde el concpeto de “Rule of law” pasando por “Rule by law” hasta concretarse el “Law and order”, una progresión política de severidad y -me parece también- de retroceso, un retroceso auspiciado por el concepto de necesidad frente a una cada vez menos efectiva manera de afrontar el problema delincuencia. 

Con este mismo motivo me parece que las bases epistemológicas que fundamentan una política criminal de este tipo serán muy cercanas a la distención penal y al concepto de derecho penal de autor, unas perspectivas, que en la historia habían ya sido acusadas por inconvenientes y de las que en su momento se buscó una superación, pero que hoy día reconstituyen los cimientos de las moderna políticas criminales; me parece que uno de los problemas de estas bases epistemológicas es que comprenden a la delincuencia como un problema penal, simplemente como eso, un problema jurídico penal, por lo tanto la respuesta no la pueden encontrar en otro lugar más que en el código penal; en cambio me adhiero a los que consideran que la delincuencia no es sólo un problema jurídico penal, y sí lo es, lo es en última instancia, antes ha sido un problema social, cultural, político, al que no hemos sabido dar tratamiento en aquellos rubros. 

La inocuización gira en torno de un eje único, neutralizar al delincuente y con ello anular la fuente de riesgo; me parece que esa lógica tan básica es riesgosa por su propia elementalidad, es la supresión de un actor a quien se considera riesgoso, sin que ese riesgo sea definitivo y más aún, sin que sea el mayor de los riesgos al que hoy día estamos sometidos; ejemplo, si consideramos, como en un momento se hizo, la habitualidad como fuente de riesgo, el ladrón reincidente tendría que ser un riesgo a nulificar, pero cuánto más riesgoso sería un político que desde su investidura incrementa ilícitamente su patrimonio personal con recursos públicos.

De la lectura puedo extraer la conclusión de que en una sociedad de riesgo como en la que vivimos hoy día, se abre nuevamente la puerta rumbo al debate de un derecho penal de peligrosidad, que quizá en su momento, no estuvo resuelto y que adquirirá nuevas justificaciones en tanto, es cierto también, nos enfrentamos a nuevos riesgos cada día.

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