Por Francisco Roberto Ramírez-Ramírez
RECENSIÓN
El término inocuización se dice que suena a
antiguo, con una especial referencia a Von Liszt, asimismo se le relaciona con
el positivismo criminológico y se dice de su abandono de los fines del Derecho
penal. Se señala en primer lugar, en la introducción aún, la denominada
custodia de seguridad alemana, cuya orientación es la inocuización de los
delincuentes habituales. Se habla del caso norteamericano, del que se nos
indica que la inocuización es un tema que ha permanecido duradero en el
quehacer penal de aquella sociedad; en función de un debate de ponderación de
costos y beneficios económicos, sostenido legislativamente con la proliferación
de las leyes “three strikes” y doctrinalmente con la inocuización selectiva
(selective incapasitation).
Este fenómeno en Norteamérica no se ha abandonado,
pero en las últimas décadas se ha acentuado, de hecho, prácticamente en el
centro de la discusión político-criminal de aquella cultura jurídica. Sin
profundizar en el estudio se presentan dos afirmaciones acerca de las diferencias
entre la inocuización contemporánea y la pretérita, uno: los sujetos a quienes
se aplica, y dos: el método de la predicción de peligrosidad con motivo de la
cual se aplica la inocuización, todo ello en el contexto norteamericano.
Silva Sánchez considera que el retorno de la
inocuización no es casual, sino que se encuentra en sintonía con la evolución
ideológica general de la política criminal, y no solo de la política criminal
norteamericana, ello con motivo de varios factores determinantes, entre ellos
la creciente desconfianza sobre la intervención resocializadora del Estado, la
sensibilidad al riesgo y la creciente obsesión por la seguridad en determinados
grupos sociales, lo que al parecer da cuenta de estar sentadas las bases
ideológicas de los planteamientos inocuizadores; un ámbito sensible de ello, es
el relacionado a los delincuentes sexuales, con este motivo el estudio se
dedica sobre el particular a la reflexión de la legislación norteamericana,
fundamentalmente, aunque también la alemana, acerca de la inocuización frente a
los delincuentes sexuales.
Acerca de la evolución de la legislación
norteamericana, se dice que hasta los años setenta y ochenta, respecto de los
delincuentes sexuales imputables peligroso se aplicaba el llamado “civil commitment”,
que se trataba de un internamiento indeterminado con fines terapéuticos, en
centros psiquiátricos; sin embargo esta morfología fue abandonada por las
llamadas leyes de psicópatas sexuales (sexual psycopath acts), criticadas desde
la perspectiva garantista y defensista a razón de que equiparaban al sujeto
imputable y peligroso con el inimputable, con la supuesta incongruencia de
someter a un tratamiento psiquiátrico a un imputable que no lo requería, y de
lo que además se objetaba que los psiquiatras resolvían con la mantención de un
diagnóstico de peligrosidad para evitar que el sujeto quedara libre, so
argumento de peligrosidad, con lo que la aplicación se volvía prácticamente
vitalicia.
Estas consideraciones condujeron al eventual
abandono de la referida orientación, a lo que se sumó la sentencia del caso
Foucha Vs Louisiana (18 de mayo de 1992). En los años noventa se comenzó a difundir un modelo
legislativo distinto, abandonando la orientación terapéutica para optar por una
punitivista e inocuizadora, ello inició con la “Sexually predators act”
(Washington 1990), y difundiéndose luego en otros estados, la fórmula es
sencilla, si al delincuente sexual se le considera peligroso, luego de cumplir
su condena se le aplica una medida de seguridad acumulativa de inocuización; no
es la sustitución de la pena por una medida de seguridad, sino la aplicación
sucesiva de ellas; los requisitos son que se trate de un delito sexual violento
cometido por lo menos en agravio de dos víctimas y que resulte un pronóstico de
reincidencia futura.
Con ello estamos frente a la evolución de un
sistema terapéutico de inocuización a uno que impone una pena en función del
principio de proporcionalidad, y una medida de seguridad en función de la
inocuización, un tránsito a un concepto defensista, un tránsito al concepto de
“law and order”. Sobre el particular, serias dudas acerca de su
constitucionalidad están planteadas, mientras se sigue enfrentando a los
conceptos garantistas que en su comento dieron procedencia a la resolución del
caso Foucha Vs Lousiana.
Este sistema dualista está complementado con una
serie de medidas adicionales que tiene por objetivo la neutralización del
delincuente, asegurar que el mismo no volverá a ser fuente de riesgo para la
comunidad, tal es el caso de las medidas de supervisión y control posteriores
al cumplimiento de la condena, y establecidas en la propia sentencia; para
controlar sobre todo el momento de la reincorporación del delincuente a la
sociedad, asimismo la aplicación durante el periodo de condena de tratamientos
químicos-hormonales, comúnmente conocidos como “castración química”, así como
el registro vitalicio de exdelincuentes sexuales, así como su notificación a la
comunidad en que habría de residir el delincuente (Community notification).
Por lo que hace a la política criminal (relativa a
los delitos sexuales) en Alemania, y se dice, en general en Europa, ésta tiende
a emular de algún modo, por influencia, a la norteamericana, aunque no lo hace
da manera radical; sin embargo es innegable que el “American way of life”
influye culturalmente en Europa y ello alcanza a tener efecto en el ámbito de
la política criminal, en Alemania, la idea de maximización de seguridad también
se ha hecho presente (1998) con la “Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und
anderen gefärlichen Straftaten” (Ley para la prevención de delitos sexuales y
otros delitos peligrosos), aunque en ella no se pierde el perfil
resocializador.
Se comprende que ésta es una evolución de la
custodia de seguridad, con algunos perfiles novedosos, como el hecho de que no
hace referencia a la habitualidad del delito, no guarda relación con un
criterio de proporcionalidad, sino a razón del peligro, lo que posibilita una
durabilidad (otra vez) prolongada en la aplicación de esta institución.
La idea de seguridad ha venido a acotar
posibilidades que el concepto de resocialización permitía en su momento, por
ejemplo, la libertad condicional, o condicionar esta o la libertad vigilada a
la aceptación de un tratamiento terapéutico, otras disposiciones de carácter
resocializador (y terapéutico) aparecen en el parágrafo 9 de la ley
penitenciaria: el ingreso de penados en instituciones de terapia social.
La evidencia de estas instituciones es que la
sociedad renuncia al reproche de riesgo respecto de los delincuentes, incluso
de los no habituales, y con ello este modelo resulta reprochable por cuanto
hace al principio de proporcionalidad.
Perspectivas:
1. Reconstrucción de un derecho de la peligrosidad. El
riesgo referido a los delitos sexuales no es sino la punta del “iceberg”,
mientras se reconfigura un derecho penal fundamentado en el concepto de
peligrosidad, tema que probablemente no hace más que empezar.
2. Esto obliga a replantear el debate acerca de en qué
medida el principio de libertad puede fundamentar una intervención restrictiva
de derechos sobre el sujeto activo.
3. En el caso de los inimputables el principio de
peligrosidad sin duda sí legitima la restricción de derechos.
4. La pregunta es si en el ámbito de los imputables la
consideración de la peligrosidad carece de sentido.
5. En el ámbito del derecho penal haría falta una
adecuada instrumentación de los preceptos legales aplicables al caso (art. 90.2
con relación al 105) para que la libertad condicional sea verdaderamente
condicional (no hace falta una reforma legal).
6. Otras medidas, sin embargo, sí requerirían reforma
legal, como las medidas tras licenciamiento definitivo del penado, o las
medidas de seguridad, para sujetos habituales o peligrosos, sin embargo, no
sujetas a un principio de proporcionalidad, pero tampoco absolutamente
indeterminadas.
7. En
realidad, la búsqueda de criterios valorativos de distribución razonable de la
carga de inseguridad entre individuo y sociedad, habría de ser el criterio rector
de la reforma.
COMENTARIOS
Acerca del concepto de inocuización se debe
destacar en primera instancia la referencia que se hace a Franz Von Liszt;
efectivamente, como diseñador de la custodia de seguridad es un referente
obligado acerca del tema que ahora discurre en nuestra redacción, ésta se trata
de una medida de seguridad equiparada a pena, impuesta en sentencia, se trata
asimismo de una sentencia indeterminada, en la que, si bien se resuelve la
responsabilidad penal, no se determina el quantum
de la pena, pues en su lugar se establece con motivo de esta que por plazos de
cinco en cinco años se revisará al sujeto a quien se ha impuesto, a fin de
verificar si la condición con motivo de la que ha cometido el delito ha sido
superada y de no ser así, la condición punitiva permanecerá.
Ello implica desde luego un detrimento en los
parámetros de materialidad respecto de la imposición de la pena, pues en el
derecho penal moderno y asimismo en el contemporáneo, la respuesta punitiva
encuentra fundamento en el concepto material de culpabilidad, no en un concepto
personal de culpabilidad.
Destaca igualmente que la referencia al ámbito
norteamericano, donde no se ha abandonado, sino que se ha acentuado el concepto
de inocuización; de algún modo me parece lógico que así sea, cuando en la
cultura jurídica norteamericana ha permeado el concepto de necesidad por
encima, incluso, del de racionalidad; se trata de una cultura eficientista que
busca resultados a costa de lo que haga falta, satisfacer de manera pronta y
efectiva, aunque no siempre eficaz, para muestra un botón, “fast food” es un
concepto que no aplica de manera exclusiva a los hábitos alimenticios de los
norteamericanos, sino a toda una forma de percibir la realidad y de vivirla; lo
pronto, lo rápido, lo que satisface instantáneamente sin importar si su
eficacia es la verdaderamente necesaria, pues de momento es efectiva.
En una sociedad vertiginosa como en la que hoy en
día vivimos parce razonable estar algo perturbado a razón de la seguridad, vivimos
en una sociedad que demanda esta seguridad en función de los riesgos a que
nosotros mismos nos hemos sometido; sin embargo, no me parece motivo suficiente
para actuar en pos de la inocuización, efectivamente la delincuencia es un mal
que aqueja a nuestra sociedad, pero se coloca como eje de esa inocuización a la
delincuencia convencional, que por mucho no es la que más daño hace, como bien
lo ha referido Roxin, consideramos que las fuerzas criminales, así
declaradamente criminales, especialmente las grandes organizaciones criminales
de carácter transnacional, las fuerzas económicas que cooperan en la
realización de delitos o los realizan por sí mismas, y las fuerzas políticas de
altas esferas, son los verdaderos objetos de preocupación son quienes más daño
causan a la sociedad.
Con ello, no quiero reducir la posición de Silva
Sánchez, efectivamente en el campo de los delitos convencionales, los delitos
de naturaleza sexual son un padecimiento serio; pero hablar de inocuización me
parece radical. Bajo esta misma lógica viene a mi mente la idea de que la
pobreza y la hambruna también es un mal que aqueja a nuestras sociedades, de
ese modo, y para evitar la hambruna podría esterilizarse a los pobres, para que
eventualmente queden erradicados por la falta de prole y por el hambre misma.
Esta última afirmación es absolutamente
cuestionable, pues se dirá que ser pobre no es delito, pero sí es un problema,
un problema como la delincuencia misma; sólo he querido hacer este ejercicio
para evidenciar la inconveniencia que supone la lógica de la llana
inocuización. Como Silva Sánchez lo deja de manifiesto, la
progresión de la inocuización en el campo norteamericano se traduce
fundamentalmente en la adopción de una política criminal de tolerancia cero, el
“Law and order”, de lo que también se puede advertir una evolución desde el
concpeto de “Rule of law” pasando por “Rule by law” hasta concretarse el “Law
and order”, una progresión política de severidad y -me parece también- de
retroceso, un retroceso auspiciado por el concepto de necesidad frente a una
cada vez menos efectiva manera de afrontar el problema delincuencia.
Con este mismo motivo me parece que las bases
epistemológicas que fundamentan una política criminal de este tipo serán muy
cercanas a la distención penal y al concepto de derecho penal de autor, unas
perspectivas, que en la historia habían ya sido acusadas por inconvenientes y
de las que en su momento se buscó una superación, pero que hoy día
reconstituyen los cimientos de las moderna políticas criminales; me parece que
uno de los problemas de estas bases epistemológicas es que comprenden a la
delincuencia como un problema penal, simplemente como eso, un problema jurídico
penal, por lo tanto la respuesta no la pueden encontrar en otro lugar más que
en el código penal; en cambio me adhiero a los que consideran que la
delincuencia no es sólo un problema jurídico penal, y sí lo es, lo es en última
instancia, antes ha sido un problema social, cultural, político, al que no
hemos sabido dar tratamiento en aquellos rubros.
La inocuización gira en torno de un eje único,
neutralizar al delincuente y con ello anular la fuente de riesgo; me parece que
esa lógica tan básica es riesgosa por su propia elementalidad, es la supresión
de un actor a quien se considera riesgoso, sin que ese riesgo sea definitivo y
más aún, sin que sea el mayor de los riesgos al que hoy día estamos sometidos;
ejemplo, si consideramos, como en un momento se hizo, la habitualidad como
fuente de riesgo, el ladrón reincidente tendría que ser un riesgo a nulificar,
pero cuánto más riesgoso sería un político que desde su investidura incrementa
ilícitamente su patrimonio personal con recursos públicos.
De
la lectura puedo extraer la conclusión de que en una sociedad de riesgo como en
la que vivimos hoy día, se abre nuevamente la puerta rumbo al debate de un
derecho penal de peligrosidad, que quizá en su momento, no estuvo resuelto y
que adquirirá nuevas justificaciones en tanto, es cierto también, nos
enfrentamos a nuevos riesgos cada día.
